Au 21ième siècle, le droit international moderne connait un chamboulement profond mettant ainsi en cause sa légitimité. Celui-ci a tendance à devenir un réel outil de guerre économique tendant à se normaliser aux droits étrangers des pays les plus influents.
Ce droit des gens se trouve, aujourd’hui, vidé de sa principale substance qui consistait à régir une batterie de règles et de normes contraignantes pour les Etats et à faire régner une justice internationale. Au fait, certains Etats se livrent, de plus en plus, à des ruses, emballées dans un « faux » droit international, pour orienter leurs politiques dans un objectif de dominance économique et géopolitique.
Force, aujourd’hui, est de constater un flagrant abus des législations extraterritoriales, avec des règles valables non pas pour tous mais qui tirent plutôt profit à un Etat ou à quelques Etats, tout en étant défavorables, voir même fort nuisibles pour les autres. Un tel constat interpelle les pays défavorisés qui interceptent un tel changement avec beaucoup d’inquiétude, concluant que le droit international commence progressivement à céder la place aux droits étrangers les plus influents. En témoigne de cela un certain nombre de législations étrangères et communautaires qui instituent des règles juridiques à portée extraterritoriale, à l’exemple du droit américain, du droit européen ou encore, à moindre mesure, du droit français. Il s’agit finalement de lois d’instrumentalisation.
Lutter contre les crimes transnationaux (terrorisme, blanchiment de capitaux, financement du terrorisme, corruption, etc.) demeure la volonté de tous les Etats. Ainsi et sur la base de cette cause commune, ceux-ci tentent de légitimer leurs droits à l’effet de vouloir s’affirmer dans et au-delà même de leurs frontières. Toutefois, il n’en demeure pas moins que derrière cet intérêt sécuritaire mondial se dissimulent de réels objectifs concurrentiels et commerciaux propres à un Etat ou à une minorité d’Etats. En effet et dans le cadre de l’internationalisation des entreprises et de la globalisation des échanges, tout Etat essaie de recourir à l’intelligence juridique. Cette dernière, selon le professeur Bertrand Warusfel , « s’entend de l’ensemble des techniques et des moyens permettant à un acteur – privé ou public – de connaître l’environnement juridique dont il est tributaire, d’en identifier et d’en anticiper les risques et les opportunités potentielles, d’agir sur son évolution et de disposer des informations et des droits nécessaires pour pouvoir mettre en œuvre les instruments juridiques aptes à réaliser ses objectifs stratégiques ».
Comment donc les pays recourent à l’intelligence juridique pour atteindre leurs objectifs stratégiques ?
Aujourd’hui, une nouvelle forme de rapport de force s’installe entre les pays les plus développés, visant à imposer, chacun à sa manière, ses propres droits, à travers le recours à des outils d’intelligence juridique. La création de normes avantageuses à portée extraterritoriale constitue l’une de ces techniques. Nous allons donc, à travers les exemples américain (I) et français (II), essayé de contextualiser ce phénomène.
- Le modèle offensif américain
Le Foreign Corrupt Practices Act[1] (FCPA), le Foreign Account Tax Compliance Act[2] (FATCA), la loi Helms-Burton[3], la loi Amato-Kennedy[4], le Patriot Act[5], le Sarbanes-Oxley[6] (« Act Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act »), le Justice Against Sponsors of Terrorism Act[7] ou encore le Cloud Act (Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act) [8] ont permis aux Etats Unis d’Amérique d’obliger toute la communauté internationale à adhérer à leurs objectifs stratégiques.
En l’espace de dix ans (2008-2018), l’Etat américain, à travers le FCPA, a infligé, des amendes s’élevant à près de 6900 millions de dollars américain, dont à peine le quart (1700 millions de dollars) à des entreprises américaines et le reste à des entreprises majoritairement européennes. Il en est de même concernant les violations américaines à leurs embargos et/ou en matière de lutte contre blanchiment de capitaux, dont les pénalités, entre 2004 et 2015, ont généré 16.945 millions de dollars et encore une fois majoritairement à des entités européennes.
Il en ressort qu’une telle mesure de sanctions permet l’atteinte d’un double objectif : renflouer, d’une part, les caisses américaines et d’autre part, anéantir les concurrents potentiels des entreprises américaines.
In fine, les législations à effet extraterritorial des Etats-Unis visent la plupart des concurrents étrangers de leurs entreprises nationales.
- L’exemple français : une approche timide
Bien que la communauté internationale soit consciente de cette prédominance américaine, rares soient les Etats qui essaient de s’y protéger en recourant, à leur tour et parallèlement, à des instruments d’intelligence juridique. La France, quant à elle, avait déjà depuis plus d’un demi-siècle, tenté de s’inscrire dans une telle dynamique, en adoptant, depuis le 26 juillet 1968, la loi n° 68-678 relative à la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères. Ce texte a été, par la suite, renforcé par la loi du 19 juillet 1980 et en publiant une Note sur d’éventuelles mesures législatives et/ou réglementaires ayant pour objectif de protéger ses entreprises contre les abus normatifs extraterritoriaux.
Bien que les initiatives françaises semblent être, à première vue, fort prometteuses, il en ressort que l’application de ces lois reste très timide. En effet, les autorités françaises témoignent d’un manque de volonté sur les plans administratif et politique, par peur d’être abandonnées par un partenaire stratégique international. Autrement dit, la France craint que s’installe un rapport de force avec les Etats Unis d’Amérique et évite ainsi de se doter d’armes égales à l’effet d’imposer des politiques coopératives. Ainsi et à la lecture du Rapport d’information[9], déposé par la commission française des affaires étrangères et la commission des finances en conclusion des travaux d’une mission d’information constituée le 3 février 2016 sur l’extraterritorialité de la législation américaine, nous pouvons relever que la France, malgré l’élaboration d’un diagnostic assez brillant, n’envisage pas vraiment de s’inscrire dans une dynamique d’intelligence juridique.
Ensuite et en réponse à la loi anti-corruption américaine, bradant le principe de « non bis idem[10] », la France[11] réagit craintivement, en promulguant la loi Sapin II en décembre 2016 qui prévoit des dispositions d’extraterritorialité sur la corruption.
L’habileté de l’usage de l’intelligence juridique
L’intelligence juridique devient, incontestablement, une nouvelle arme d’influence des Etats. Celle-ci vient enrichir l’intelligence économique[12] pour lui permettre d’élargir son spectre d’analyse en vue de l’adoption d’une stratégie plus performante.
Avantage serait donc aux pays les plus futés qui sauraient l’utiliser à bon escient, sans pour autant être en extrême contradiction avec le droit international. L’exemple des Etats Unis d’Amérique reste donc, par excellence, le modèle à suivre en pareille question.
Concernant les Etats victimes de cet arsenal juridique démesuré, ceux-ci doivent réfléchir à développer des solutions de contournement à l’effet d’éviter leur adoption. A cet égard, les « lois d’obstruction »[13] ou encore les « lois de blocage »[14] constituent une belle illustration.
En outre, il semble, aujourd’hui, que de nouvelles puissances émergentes, à l’exemple de la Chine, de l’Inde, du Brésil, de la Turquie ou encore de l’Indonésie sont entrain de bouleverser, progressivement, l’ordre international structuré autour des Etats Unis d’Amérique. Dans une telle configuration, les pays devraient, dès à présent, pousser leur réflexion, encore une fois dans le cadre d’une dynamique d’intelligence juridique. Ceux-ci devraient se préparer pour faire face à un arsenal inextricable de législations extraterritoriales émanant de différentes puissances économiques !
Yassir Lahrach
EGE-Rabat
Notes
[1] Cette loi américaine, promulguée en 1977, ne concernait que les entreprises américaines jusqu’à la date de 1988 pour venir s’étendre aux entreprises étrangères ayant un lien avec les Etats-Unis.
[2] Cette loi a pour finalité de lutter contre l’évasion fiscale des citoyens et résidents américains. Ce texte contraint les établissements financiers à procéder à l’identification des clients « US person » et collecter les données de ces derniers pour les mettre à la disposition de l’administration fiscale américaine.
[3] Cette loi a été promulguée en 1996 par Bill Clinton. Celle-ci permet, en l’occurrence, aux exilés cubains, de poursuivre devant les tribunaux fédéraux américains les entreprises soupçonnées de « trafiquer » avec des biens ayant appartenu à des ressortissants américains.
[4] Cette loi d’Amato-Kennedy, adoptée par le Congrès américain en date du 8 août 1996, prévoit un fait générateur commun pour les deux États visés, appelés « Etats voyous » pour leur soutien, notamment, au terrorisme et un spécifique à la Libye.
[5] Cette loi américaine a été adoptée après les attentats du 11 septembre 2001. Celle-ci a fait l’objet d’un amendement en date du 2 juin 2015 par le Freedom Act du 2 juin 2015. Cette loi s’applique automatiquement à l’ensemble des Etats qui ont conclu un accord de coopération judicaire avec les Etats Unis d’Amérique.
[6] Cette loi a été adoptée par le congrès américain en Juillet 2002 en réponse aux multiples scandales comptables et financiers, notamment, ceux d’Enron et de WorldCom. Cette loi est également connue sous les noms de « SOX », de « Sarbox », ou encore de « SOA ».
[7] Cette loi a été approuvée en 2016 par le Sénat et la Chambre des représentants et permet d’adopter « des procédures au civil et des recours collectifs contre des personnes, des entités et des pays étrangers ayant fourni un soutien matériel, direct ou indirect, à des organisations étrangères ou à des personnes engagées dans des activités terroristes contre les États-Unis ».
[8] Il s’agit d’une loi fédérale des États-Unis qui fut adoptée en 2018 et qui porte sur la surveillance des données personnelles, notamment dans le Cloud. Elle oblige, notamment, les fournisseurs de services américains, par mandat ou assignation, à fournir les données demandées stockées sur des serveurs se trouvant aux États-Unis ou dans des pays étrangers.
[9] http://www.assemblee-nationale.fr/14/rap-info/i4082.asp
[10] Cette terminologie signifie, tout simplement, que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement à raison des mêmes faits.
[11] Geslin Albane. La position de la France en matière d’extraterritorialité du droit économique national. In: Revue juridique de l’Ouest, 1997-4. pp. 411-467
[12] Manuel d’intelligence économique, Sous la direction de Christian Harbulot – 3ième édition, septembre 2019, PUF
[13] Ce sont, tout simplement, des contre-législations qu’avaient utilisé le Canada, l’Australie, le Royaume Uni ou encore la France pour contrecarrer la procédure du discovery, interdisant à leurs ressortissants de mettre à la disposition des autorités américaines des informations financières et/ou économiques, faute de quoi ils risquent de faire l’objet de sanctions pécuniaires, voir même pénales.
[14] IBID
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