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dimanche, 25 septembre 2016

TTIP – la forme juridique de l’arbitrage

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TTIP – la forme juridique de l’arbitrage

par Dario Rivolta*

Ex: http://www.zeit-fragen.ch

Dans les accords entre des particuliers, on introduit souvent une clause indiquant la possibilité d’un arbitrage en cas de controverses entre les parties adverses portant sur l’interprétation ou le non-respect de l’accord par une des parties contractantes. Dans la plupart des cas, on remettra le jugement à un tiers, telle la Chambre de commerce du pays, où l’accord a été signé, ou celle de Genève ou de Stockholm ou une autre. Dans tous les cas, on indique explicitement que tout ce qui a été signé ou ce qui n’est pas prévu expressément par l’accord doit être conforme aux lois de l’Etat dans lequel le travail ou la livraison ont été effectués.


Dans le Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (PTCI ou TTIP en anglais) négocié depuis 4 ans entre les délégués des Etats-Unis et les fonctionnaires de la Commission européenne, (si nécessaire à la demande du Conseil européen), on mentionne également la possibilité d’un arbitrage pour résoudre d’éventuels conflits entre diverses entreprises ou bien entre celles-ci et des Etats signataires. En aucun cas pourtant, on mentionne des lois existantes ou futures. En d’autres termes, cet aspect sera la raison pour l’engagement des tribunaux d’arbitrages et leurs sentences car l’objectif de ces accords est la protection des investissements. Un pourvoi en appel n’est pas prévu selon la proposition américaine et un tel tribunal sera doté de trois arbitres: un pour chaque partie et un troisième, élu par accord commun. Jusqu’à présent, la contre-proposition européenne se limite à la seule revendication que soit garanti le fait que les arbitres n’aient pas de conflits d’intérêts (Les donneurs d’ordre ne devront-ils pas les payer?) et qu’il y ait la possibilité de faire un recours.


De telles conditions ne sont pas nouvelles: déjà dans les années 1960, divers gouvernements allemands avaient conclu des accords similaires avec 130 autres Etats, afin de protéger les investissements privés (allemands!). Bien que tous n’étaient pas égaux, ils prévoyaient la possibilité, en cas de violation des intérêts d’une partie, de faire recours auprès d’un tribunal d’arbitrage et de soumettre le fauteur à des sanctions avec indemnisation des «victimes». Le sens et le but étaient de contrer l’insécurité du droit et le manque de fiabilité de quelques systèmes juridiques pour garantir les intérêts de ceux ayant investi des millions, voire des milliards, dans ce pays.


Dans les négociations actuellement en cours, il est clairement précisé qu’il sera possible d’intervenir contre des expropriations «directes ou indirectes» des investissements.
Là, il ne faut pas penser uniquement à des conflits entre des particuliers ou à des nationalisations explicites. Tout acte gouvernemental représentant un risque ou diminuant les gains prévus des investisseurs est traité comme une expropriation «indirecte».


Pour illustrer cela, voici quelques exemples:

  • En 2009, l’entreprise suédoise Vattenfall, demanda 1,4 milliards d’euros au gouvernement allemand pour des présumés dommages subis suite à des mesures exigées en faveur de l’environnement lors de la construction d’une centrale à charbon. La plainte fut abandonnée suite à l’adaptation des mesures prévues en faveur de l’environnement.
  • En 2011, Philip Morris accusa le gouvernement australien et demanda des dédommagements. La cause était une nouvelle loi votée par le Parlement, demandant à tous les producteurs des normes plus sévères pour l’emballage des cigarettes avec l’objectif de diminuer ainsi la consommation de tabac. Cela limiterait les gains de l’entreprise multinationale. En 2015, l’Australie gagna le litige uniquement grâce à une subtilité formelle, suite à quoi la plaignante annonça un recours aussitôt que le Partenariat transatlantique (TTIP) serait en vigueur.
  • En 2012, l’Equateur fut condamné à payer 1,7 milliards de dollars à l’Occidental Petroleum Corp. parce que le pays lui avait retiré la concession d’exploitation d’un champ de pétrole, après que la société américaine ait remis ses propres droits à une société canadienne, sans y être autorisée.
  • En 2012, Vattenfall demanda à nouveau à l’Allemagne 4 milliards d’euros de dédommagements parce que le gouvernement avait décidé la sortie du nucléaire.
  • En 2014, le groupe d’énergie allemand RWE recourut à l’arbitrage contre le gouvernement espagnol parce que celui-ci avait limité les subventions en faveur des énergies renouvelables.
  • L’accord panaméricain Nafta (un précurseur de ce que pourrait être TTIP) contient la même clause d’arbitrage (la clause dite ISDS). Sur la base de celle-ci, l’entreprise américaine Lone Pine Ressources demanda en 2013 250 millions de dollars au Canada parce que le Québec avait pris des précautions et interdit la fracturation hydraulique afin de protéger les eaux du fleuve Saint Laurent. En outre, le Canada perdit le procès contre Exxon Mobil et Murphy Oil. L’Etat canadien avait osé d’imposer que 16% des profits des extractions concessionnelles devaient être utilisées pour la recherche de nouveaux gisements. Toujours dans le contexte du traité Nafta, le Canada dut payer 13 milliards de dollars à l’entreprise américaine Ethil. L’Etat canadien avait interdit l’utilisation du MMT, un additif pour l’essence, produit par le géant chimique Ethil parce qu’il nuit à la santé humaine.

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Voilà quelques exemples pour prouver la facilité avec laquelle les grandes multinationales peuvent accuser les gouvernements en ayant recours à «la protection des investissements» ancrée dans les divers accords. Avant tout, il est évident que les intérêts commerciaux prévalent aux lois démocratiques et légitimes des gouvernements et des Parlements.


La clause de l’arbitrage en discussion (ISDS) existe, dans une première version, depuis 1959 mais jusqu’en 1995, elle ne fut appliquée qu’exceptionnellement. Depuis ce moment et notamment dès 2000, le recours à de tels arbitrages a augmenté de façon exponentielle. Cela revient pour le législateur à du chantage éveillant la méfiance envers les décisions ou les lois pouvant mettre à risque les intérêts des grandes multinationales. Seuls très peu de pays, dont le Brésil, ont refusé d’utiliser le modèle ISDS lors d’accords commerciaux et l’Afrique du Sud a même fait savoir qu’elle allait se retirer de tous les accords commerciaux prévoyant l’application de cette clause, y compris des accords déjà signés.


Dans la discussion sur le TTIP, la question des arbitrages n’est pas encore clarifiée. A Bruxelles, on pense encore pouvoir changer les clauses d’une manière ou d’autre. Malgré la pratique du secret gardé dans les négociations, il semble que les Américains insistent avec persévérance sur leur position de la NAFTA.


Il est évident que l’affaire des arbitrages est essentielle. Même les évêques américains, avec leurs collègues européens ont diffusé leur propre «recommandation» constatant que les méthodes proposées jusqu’à présent «pourraient apporter des avantages injustifiés pour les intérêts commerciaux utilisant les règles des tribunaux d’arbitrage ou des systèmes juridiques pour affaiblir d’importantes normes en matière d’environnement, du droit de travail et des droits de l’homme … Une attention disproportionnée pour l’harmonisation ou la simplification de la régulation ne doit pas constituer la base pour mettre en danger des normes appropriées de la sécurité, du travail, de la santé et de l’environnement appliquées localement par des organismes étatiques, fédéraux ou régionaux …».


Nous ne savons pas comment cette confrontation se terminera et quel pourrait être un éventuel compromis, s’il y en a. Ce qui est certain, c’est que l’obsession d’éviter les tribunaux publics et l’ignorance de lois locales ou étatiques, restreint objectivement la liberté de tout Etat de droit. De plus en plus souvent, la volonté citoyenne est contournée et les législations nationales sont soumises aux intérêts et décisions commerciaux.    •
(Traduction Horizons et débats)

*    Dario Rivolta est chroniqueur pour les informations politiques internationales et conseiller en commerce extérieur. Il est spécialiste des sciences politiques, spécialisé dans le domaine de la psychologie sociale. De 2001 à 2008, il a été député au Parlement italien et vice-président de la Commission des Affaires étrangères. Il a représenté le Parlement italien au Conseil de l’Europe et à l’Assemblée de l’Union de l’Europe occidentale. Puis, il était également responsable des relations internationales de son parti.

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Lorsque le «libre-échange» prime sur le droit étatique…

Un tribunal international a ordonné au gouvernement canadien de payer 17 millions de dollars de dédommagements à deux entreprises pétrolières, suite à une violation de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA, NAFTA en anglais).
Une porte-parole de «Natural Resources Canada» a précisé dans un courriel que la décision juridique du 20 février 2015 avait octroyé à Exxon Mobil 13,9 millions de dollars avec intérêts en sus, et à Murphy Oil 3,4 millions avec intérêts en sus.
Michelle Aron a déclaré qu’Ottawa analyserait cette décision et les possibles réactions après en avoir délibéré avec les gouvernements de la Terre-Neuve et du Labrador.
Le comité de la NAFTA avait statué que les obligations concernant les dépenses de recherches imposées par le gouvernement aux deux entreprises pétrolières, violaient l’art. 1106 de l’accord de libre-échange.
Cet article défend aux gouvernements d’exiger des prestations spécifiques comme conditions préalables à des investissements.
Exxon Mobil n’a pas voulu se prononcer et Murphy Oil n’a pas pu être atteint.

Source: The Canadian Press du 6/3/15

Critiques croissantes envers TTIP

Les désaccords proviennent-ils aussi de la sphère du politique?

km. A l‘intérieur de l‘UE, l’acceptation du prétendu Traité du libre-échange transatlantique (TTIP) diminue constamment. Si l‘on analyse les résultats du dernier sondage de l‘Eurobaromètre du printemps 2016, le soutien au sein de l‘UE a continué à baisser et se trouve en moyenne à 51% des personnes interrogées. Dans huit pays, il est inférieur à 50%: en France, en Italie, en Croatie, en Slovaquie, en Slovénie, au Luxembourg, en Allemagne et en Autriche. Les deux derniers pays ont les taux d‘approbation les plus bas: 25% pour l‘Allemagne et 20% pour l‘Autriche.
Peut-être est-ce aussi en raison des élections à venir que des hommes politiques renommés des Etats de l‘UE critiquent TTIP en haut lieu. Le secrétaire d‘Etat français Matthias Fekl, responsable du commerce, a annoncé le 30 août qu‘il voulait proposer la rupture des négociations concernant TTIP à la réunion des ministres du commerce de l‘UE le 23 septembre à Bratislava. Le président français François Hollande avait déclaré quelques jours auparavant que les négociations avec les Etats-Unis étaient sclérosées et déséquilibrées. Le ministre allemand de l‘économie Sigmar Gabriel a déclaré, lui aussi, que TTIP avait «en fait échoué». Le 31 août, le chancelier autrichien Christian Kern a critiqué et remis en question non seulement TTIP, mais également l’Accord économique et commercial global (AECG, CETA en anglais), signé en 2014 entre le Canada et l’UE.
Le chancelier autrichien a demandé un sondage sur Internet parmi les membres de son parti qui durera jusqu‘au 18 septembre, et auquel des citoyens non-membres du parti peuvent également participer.
Les questions montrent clairement que les critiques avancées concernant ce traité sont également intégrées:

  • «L‘Autriche doit-elle accepter l‘application provisoire de CETA au niveau de l‘UE?
  • CETA doit-il être mis en vigueur s’il contient la possibilité de procédures d‘arbitrage contre des Etats?
  • CETA doit-il être mis en vigueur s‘il permet d‘abaisser les normes qualitatives européennes?
  • Les traités de libre-échange futurs devront-ils être construits de manière à ce que les normes qualitatives européennes (p.ex. pour la sécurité des produits, la protection des données, des consommateurs, de la santé, de l‘environnement et des animaux) puissent être maintenues?
  •  Les négociations futures sur TTIP ou d‘autres traités du libre-échange doivent-ils être liées à l’obligation de garantir la plus grande transparence possible?» Et le chancelier d’ajouter: «Nous nous sentirons naturellement obligés de respecter les résultats de ce sondage.»

Il faudra attendre pour voir. Dans ce contexte, il est intéressant de voir que les participants du Sommet du G20 à Hangzhou en Chine, semblent être «nerveux». La «Neue Zürcher Zeitung» se permet d‘écrire dans son éditorial du 6 septembre que les chefs d‘Etat et de gouvernement étaient inquiets suite au fait que les «perdants» de la mondialisation «expriment de plus en plus souvent leur mauvaise humeur lors des élections». Et le journal d‘ajouter: «La couche des dirigeants politiques est en soucis, car suite à ce développement, ils se sentent remis en question.»
Les chefs d‘Etat et de gouvernement du G20 devraient cependant comprendre – tout comme les politiciens de l‘UE s‘exprimant actuellement – que les critiques face à la mondialisation et ses projets, tels TTIP et CETA, ne sont pas primairement basées sur des mobiles utilitaristes, donc avancées par les «perdants» du système. De très nombreuses personnalités du monde entier se font de réels soucis au sujet de l’actuel système mondial financier et économique, ses méthodes et ses effets secondaires – par exemple les injustices criantes et les guerres dévastatrices – qui pourraient précipiter toute l’humanité dans un gouffre sans fond.

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