Au 21ième siècle, le droit international moderne connait un chamboulement profond mettant ainsi en cause sa légitimité. Celui-ci a tendance à devenir un réel outil de guerre économique tendant à se normaliser aux droits étrangers des pays les plus influents.
Ce droit des gens se trouve, aujourd’hui, vidé de sa principale substance qui consistait à régir une batterie de règles et de normes contraignantes pour les Etats et à faire régner une justice internationale. Au fait, certains Etats se livrent, de plus en plus, à des ruses, emballées dans un « faux » droit international, pour orienter leurs politiques dans un objectif de dominance économique et géopolitique.
Force, aujourd’hui, est de constater un flagrant abus des législations extraterritoriales, avec des règles valables non pas pour tous mais qui tirent plutôt profit à un Etat ou à quelques Etats, tout en étant défavorables, voir même fort nuisibles pour les autres. Un tel constat interpelle les pays défavorisés qui interceptent un tel changement avec beaucoup d’inquiétude, concluant que le droit international commence progressivement à céder la place aux droits étrangers les plus influents. En témoigne de cela un certain nombre de législations étrangères et communautaires qui instituent des règles juridiques à portée extraterritoriale, à l’exemple du droit américain, du droit européen ou encore, à moindre mesure, du droit français. Il s’agit finalement de lois d’instrumentalisation.
Lutter contre les crimes transnationaux (terrorisme, blanchiment de capitaux, financement du terrorisme, corruption, etc.) demeure la volonté de tous les Etats. Ainsi et sur la base de cette cause commune, ceux-ci tentent de légitimer leurs droits à l’effet de vouloir s’affirmer dans et au-delà même de leurs frontières. Toutefois, il n’en demeure pas moins que derrière cet intérêt sécuritaire mondial se dissimulent de réels objectifs concurrentiels et commerciaux propres à un Etat ou à une minorité d’Etats. En effet et dans le cadre de l’internationalisation des entreprises et de la globalisation des échanges, tout Etat essaie de recourir à l’intelligence juridique. Cette dernière, selon le professeur Bertrand Warusfel , « s’entend de l’ensemble des techniques et des moyens permettant à un acteur – privé ou public – de connaître l’environnement juridique dont il est tributaire, d’en identifier et d’en anticiper les risques et les opportunités potentielles, d’agir sur son évolution et de disposer des informations et des droits nécessaires pour pouvoir mettre en œuvre les instruments juridiques aptes à réaliser ses objectifs stratégiques ».
Comment donc les pays recourent à l’intelligence juridique pour atteindre leurs objectifs stratégiques ?
Aujourd’hui, une nouvelle forme de rapport de force s’installe entre les pays les plus développés, visant à imposer, chacun à sa manière, ses propres droits, à travers le recours à des outils d’intelligence juridique. La création de normes avantageuses à portée extraterritoriale constitue l’une de ces techniques. Nous allons donc, à travers les exemples américain (I) et français (II), essayé de contextualiser ce phénomène.
- Le modèle offensif américain
Le Foreign Corrupt Practices Act[1] (FCPA), le Foreign Account Tax Compliance Act[2] (FATCA), la loi Helms-Burton[3], la loi Amato-Kennedy[4], le Patriot Act[5], le Sarbanes-Oxley[6] (« Act Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act »), le Justice Against Sponsors of Terrorism Act[7] ou encore le Cloud Act (Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act) [8] ont permis aux Etats Unis d’Amérique d’obliger toute la communauté internationale à adhérer à leurs objectifs stratégiques.
En l’espace de dix ans (2008-2018), l’Etat américain, à travers le FCPA, a infligé, des amendes s’élevant à près de 6900 millions de dollars américain, dont à peine le quart (1700 millions de dollars) à des entreprises américaines et le reste à des entreprises majoritairement européennes. Il en est de même concernant les violations américaines à leurs embargos et/ou en matière de lutte contre blanchiment de capitaux, dont les pénalités, entre 2004 et 2015, ont généré 16.945 millions de dollars et encore une fois majoritairement à des entités européennes.
Il en ressort qu’une telle mesure de sanctions permet l’atteinte d’un double objectif : renflouer, d’une part, les caisses américaines et d’autre part, anéantir les concurrents potentiels des entreprises américaines.
In fine, les législations à effet extraterritorial des Etats-Unis visent la plupart des concurrents étrangers de leurs entreprises nationales.
- L’exemple français : une approche timide
Bien que la communauté internationale soit consciente de cette prédominance américaine, rares soient les Etats qui essaient de s’y protéger en recourant, à leur tour et parallèlement, à des instruments d’intelligence juridique. La France, quant à elle, avait déjà depuis plus d’un demi-siècle, tenté de s’inscrire dans une telle dynamique, en adoptant, depuis le 26 juillet 1968, la loi n° 68-678 relative à la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères. Ce texte a été, par la suite, renforcé par la loi du 19 juillet 1980 et en publiant une Note sur d’éventuelles mesures législatives et/ou réglementaires ayant pour objectif de protéger ses entreprises contre les abus normatifs extraterritoriaux.
Bien que les initiatives françaises semblent être, à première vue, fort prometteuses, il en ressort que l’application de ces lois reste très timide. En effet, les autorités françaises témoignent d’un manque de volonté sur les plans administratif et politique, par peur d’être abandonnées par un partenaire stratégique international. Autrement dit, la France craint que s’installe un rapport de force avec les Etats Unis d’Amérique et évite ainsi de se doter d’armes égales à l’effet d’imposer des politiques coopératives. Ainsi et à la lecture du Rapport d’information[9], déposé par la commission française des affaires étrangères et la commission des finances en conclusion des travaux d’une mission d’information constituée le 3 février 2016 sur l’extraterritorialité de la législation américaine, nous pouvons relever que la France, malgré l’élaboration d’un diagnostic assez brillant, n’envisage pas vraiment de s’inscrire dans une dynamique d’intelligence juridique.
Ensuite et en réponse à la loi anti-corruption américaine, bradant le principe de « non bis idem[10] », la France[11] réagit craintivement, en promulguant la loi Sapin II en décembre 2016 qui prévoit des dispositions d’extraterritorialité sur la corruption.
L’habileté de l’usage de l’intelligence juridique
L’intelligence juridique devient, incontestablement, une nouvelle arme d’influence des Etats. Celle-ci vient enrichir l’intelligence économique[12] pour lui permettre d’élargir son spectre d’analyse en vue de l’adoption d’une stratégie plus performante.
Avantage serait donc aux pays les plus futés qui sauraient l’utiliser à bon escient, sans pour autant être en extrême contradiction avec le droit international. L’exemple des Etats Unis d’Amérique reste donc, par excellence, le modèle à suivre en pareille question.
Concernant les Etats victimes de cet arsenal juridique démesuré, ceux-ci doivent réfléchir à développer des solutions de contournement à l’effet d’éviter leur adoption. A cet égard, les « lois d’obstruction »[13] ou encore les « lois de blocage »[14] constituent une belle illustration.
En outre, il semble, aujourd’hui, que de nouvelles puissances émergentes, à l’exemple de la Chine, de l’Inde, du Brésil, de la Turquie ou encore de l’Indonésie sont entrain de bouleverser, progressivement, l’ordre international structuré autour des Etats Unis d’Amérique. Dans une telle configuration, les pays devraient, dès à présent, pousser leur réflexion, encore une fois dans le cadre d’une dynamique d’intelligence juridique. Ceux-ci devraient se préparer pour faire face à un arsenal inextricable de législations extraterritoriales émanant de différentes puissances économiques !
Yassir Lahrach
EGE-Rabat
Notes
[1] Cette loi américaine, promulguée en 1977, ne concernait que les entreprises américaines jusqu’à la date de 1988 pour venir s’étendre aux entreprises étrangères ayant un lien avec les Etats-Unis.
[2] Cette loi a pour finalité de lutter contre l’évasion fiscale des citoyens et résidents américains. Ce texte contraint les établissements financiers à procéder à l’identification des clients « US person » et collecter les données de ces derniers pour les mettre à la disposition de l’administration fiscale américaine.
[3] Cette loi a été promulguée en 1996 par Bill Clinton. Celle-ci permet, en l’occurrence, aux exilés cubains, de poursuivre devant les tribunaux fédéraux américains les entreprises soupçonnées de « trafiquer » avec des biens ayant appartenu à des ressortissants américains.
[4] Cette loi d’Amato-Kennedy, adoptée par le Congrès américain en date du 8 août 1996, prévoit un fait générateur commun pour les deux États visés, appelés « Etats voyous » pour leur soutien, notamment, au terrorisme et un spécifique à la Libye.
[5] Cette loi américaine a été adoptée après les attentats du 11 septembre 2001. Celle-ci a fait l’objet d’un amendement en date du 2 juin 2015 par le Freedom Act du 2 juin 2015. Cette loi s’applique automatiquement à l’ensemble des Etats qui ont conclu un accord de coopération judicaire avec les Etats Unis d’Amérique.
[6] Cette loi a été adoptée par le congrès américain en Juillet 2002 en réponse aux multiples scandales comptables et financiers, notamment, ceux d’Enron et de WorldCom. Cette loi est également connue sous les noms de « SOX », de « Sarbox », ou encore de « SOA ».
[7] Cette loi a été approuvée en 2016 par le Sénat et la Chambre des représentants et permet d’adopter « des procédures au civil et des recours collectifs contre des personnes, des entités et des pays étrangers ayant fourni un soutien matériel, direct ou indirect, à des organisations étrangères ou à des personnes engagées dans des activités terroristes contre les États-Unis ».
[8] Il s’agit d’une loi fédérale des États-Unis qui fut adoptée en 2018 et qui porte sur la surveillance des données personnelles, notamment dans le Cloud. Elle oblige, notamment, les fournisseurs de services américains, par mandat ou assignation, à fournir les données demandées stockées sur des serveurs se trouvant aux États-Unis ou dans des pays étrangers.
[9] http://www.assemblee-nationale.fr/14/rap-info/i4082.asp
[10] Cette terminologie signifie, tout simplement, que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement à raison des mêmes faits.
[11] Geslin Albane. La position de la France en matière d’extraterritorialité du droit économique national. In: Revue juridique de l’Ouest, 1997-4. pp. 411-467
[12] Manuel d’intelligence économique, Sous la direction de Christian Harbulot – 3ième édition, septembre 2019, PUF
[13] Ce sont, tout simplement, des contre-législations qu’avaient utilisé le Canada, l’Australie, le Royaume Uni ou encore la France pour contrecarrer la procédure du discovery, interdisant à leurs ressortissants de mettre à la disposition des autorités américaines des informations financières et/ou économiques, faute de quoi ils risquent de faire l’objet de sanctions pécuniaires, voir même pénales.
[14] IBID
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Avec le Code pénal Badinter, en vigueur depuis 1994, il existe au moins un délit fourre-tout, rétif à la règle multiséculaire de l’interprétation stricte, savoir la mise en danger de la vie d’autrui (article 223-1), véritable épée de Damoclès. Et voilà aussi pourquoi le gouvernement est si hésitant et incertain quant aux décisions franches à prendre face à la pandémie. Aucun ministre prenant une décision cherchant à être déterminante, avec un inévitable risque vital dans la population en l’occurrence, ne peut plus exclure de finir frappé par une condamnation pénale.
Ce jugement avait de quoi surprendre, car en droit polonais seul le Tribunal constitutionnel a cette compétence, et les traités européens n’autorisent pas la CJUE à attribuer une telle compétence à un autre organe judiciaire d’un État membre. Néanmoins, prétendant se fonder sur cette décision de novembre de la CJUE, la première présidente de la Cour suprême Małgorzata Gesdorf (dessin, ci-contre)a convoqué le 23 janvier une audience rassemblant trois des cinq chambres de la Cour suprême, soit environ la moitié de tous les juges de la Cour suprême, afin d’adopter une résolution par laquelle toutes les décisions prises par la Chambre disciplinaire étaient déclarées non valides et tous les juges nommés par le Président Duda sur la base des candidatures présentées par le KRS réformé devaient cesser de prononcer des jugements, cette résolution de la Cour suprême affirmant que les réformes votées par le Parlement en 2017-18 violaient le droit européen, à savoir le principe d’indépendance de la justice mentionné en termes généraux dans les traités européens. La présidente de la Diète (la chambre basse du parlement polonais) a donc saisi le Tribunal constitutionnel sur la question des compétences respectives du Parlement et de la Cour suprême. Les juges constitutionnels ont alors suspendu à titre provisoire la résolution de la Cour suprême avant de constater dans un arrêt définitif rendu le 20 avril que la résolution adoptée le 23 janvier à la Cour suprême violait à la fois la Constitution polonaise et le droit européen et n’avait donc aucun effet.
Si c’était le cas, les institutions de l’UE auraient dû mettre le Royaume-Uni sous le feu des projecteurs dès son adhésion au bloc européen en 1973, ou au minimum dès l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne en 2009, puisque ce traité a incorporé dans le droit européen la Charte des droits fondamentaux et l’obligation de souscrire à la Convention européenne des droits de l’homme. Il est vrai que le 
Le problème n’est pas uniquement européen. Quand la Cour suprême des États-Unis a imposé la légalisation du « mariage gay » dans les 50 États de l’Union en 2015, le juge dissident Antonin Scalia (photo) a qualifié cette décision d’insulte à la démocratie 
José Ortega y Gasset affirmait que se proclamer de droite ou de gauche, c’était accuser dans l’un et l’autre cas une hémiplégie morale. Nulle possibilité que François Sureau tombât dans une quelconque infirmité. Il se campe de longue date en défenseur de la liberté, de toutes les libertés publiques. C’est le rôle impérieux qu’il s’arroge, une fois encore, avec la rigueur du juriste et la verve de l’avocat et écrivain qu’il est, dans son opuscule 
Au centre de ce monde, se trouvent les rapports. Ces rapports sont directement constitutifs de la nature des êtres, ils priment sur l’individu et lui confère une identité spécifique, sans laquelle il n’en aurait aucune. L’humanité se constitue uniquement dans le cadre de ces rapports naturels avec les autres hommes, du reste parfaitement indépendants de la volonté humaine en ce qu’ils découlent directement de la nature. Ce monde est également un monde d’inégalités. Les « Anciens » ne connaissent pas l’homme un et unique, toujours et partout égal à lui-même, mais partent de l’idée qu’il y a des hommes entre lesquels existent des inégalités aussi naturelles que les rapports dans lesquels elles s’inscrivent et qui les sous-tendent. Ce monde est enfin un monde finalisé, un monde dont toutes les parties sont ordonnées vers des fins, des buts, des états qui constituent la pleine réalisation de toutes leurs potentialités. Chaque être inachevé n’est pas clos sur lui-même mais tend sans cesse vers son achèvement en ce qu’il est toujours ce qu’il est par rapport à d’autres êtres différents de lui et avec lesquels il constitue un univers.
Ainsi, depuis les années 90, les « milieux autorisés » (universitaires, juridiques et politiques, tous metteurs en scènes des volontés économiques hégémoniques) sont partis en guerre contre le droit civil français afin de l’accommoder à la sauce anglo-américaine globaliste ; il s’agit, ni plus ni moins que de transformer les principes du droit civil en principes commercialistes. Il serait fastidieux d’énumérer toutes les « modifications-modernisations-simplifications » qui ont eu lieu depuis lors et qui concernent toutes les branches du droit (droit de la famille et des personnes, tant patrimonial que biologique, droit contractuel, droit des biens, droit des sociétés…), toutes ont pour point commun d’être motivées par la domination et l’accaparement des principaux propriétaires de capitaux. Plus précisément il s’agit, pour les dominants monétaro-économiques, de valider juridiquement – par le « droit » donc – leur accaparement définitif sur tous les biens tangibles alors que les valeurs financières immatérielles sont condamnées – par ceux-là mêmes qui les ont créées – à une très prochaine disparition.
la France a d’elle-même consciencieusement renoncé à ses fondamentaux historique, c’est-à-dire qu’elle a volontairement renoncé à exister. Il ne faut donc pas s’étonner aujourd’hui de la volonté, ferme et définitive, des différents « gouverne-e-ment » français de faire disparaître l’entité politique française, en tant qu’État-nation, en la scindant et en la fusionnant dans le magma – dont la vocation est ab initio fédéraliste et globaliste – appelé « Union Européenne ». Cette Union Européenne n’est rien d’autre qu’une imposture institutionnelle chargée de valider politiquement la domination irrémédiable des puissances d’argent sur les populations. Elle est le premier pas institutionnel vers le Gouvernement Mondial. D’autres pas institutionnels existent, comme celui vers la création d’une monnaie mondiale dématérialisée contrôlée par les banquiers et leurs affidés…
De l’œuvre proprement juridique du jeune Carl Schmitt, disons de celle d’avant 1933, nous possédons en français Théorie de la constitution (1928, PUF 1993), La valeur de l’État et la signification de l’individu (1914, Droz 2003), mais il nous manquait jusqu’aujourd’hui un petit ouvrage de 1912 intitulé Loi et jugement, qu’Olivier Beaud, dans sa préface à l’édition française de Théorie de la constitution, qualifie de « véritable recherche de théorie du droit abordant les questions les plus fondamentales ».
